Le contrôle étant achevé, deux hypothèses doivent être envisagées : soit il y a absence de redressement, soit un redressement est envisagé.
Dans tous les cas, et même en cas d’absence de redressement, l’inspecteur doit communiquer au cotisant « à l’issue du contrôle », un document daté et signé, mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle
L’établissement de cette lettre est pour le moins important en ce qui concerne la portée du contrôle. On sait en effet, suivant l’article R 243-59-7, le redressement établi ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n’ont pas donné lieu à observations de la part de l’organisme effectuant le contrôle dès lors que la vérification a porté sur des éléments qui, ont fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, que l’organisme ait pu se prononcer en toute connaissance de cause, que les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés soient inchangées.
Lorsqu’un redressement est prévu, la procédure contradictoire doit être respectée. Elle se déroule en plusieurs étapes.
- La communication des observations
L’article R 243-59 III du Code de la sécurité sociale prévoit que le document mentionne « s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle ». Plusieurs enseignements sont à retirer de cette disposition.
→ Le mode de communication
Cette communication écrite peut se faire de deux manières : soit, suite au contrôle, l’URSSAF fait parvenir un courrier en recommandée avec AR sur lequel sont notées les observations de l’inspecteur ; soit, au terme de la vérification, l’inspecteur fait part verbalement au cotisant des irrégularités constatées en l’invitant à certifier avoir pris connaissance de ces observations. Dans tous les cas de figure, il appartient à l’organisme de sécurité sociale d’apporter la preuve que le cotisant a bien été informé des erreurs et omissions qui lui sont reprochées.
→ Le délai d’envoi
Les textes ne fixent aucun délai d’envoi après la vérification. Le fait que l’inspecteur du recouvrement tarde à faire connaître ses observations n’a donc aucune incidence sur la régularité de la procédure de contrôle ni sur la validité des redressements de cotisations opérés. Toutefois, il est clair qu’il est de l’intérêt de l’organisme de recouvrement d’envoyer les observations le plus rapidement possible après le contrôle, afin que le délai de reprise soit le plus favorable possible à l’union de recouvrement.
→ La nécessité des observations
Par maintes décisions, la Cour de Cassation a décidé que la communication, par l’inspecteur, de ses observations à l’employeur constituait une formalité substantielle destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle et la sauvegarde des droits de la défense. En l’absence d’une telle communication, la mise en demeure qui suit la procédure de communication est nulle. Et, dans tous les cas, il appartient à l’URSSAF de prouver que l’employeur a bien été informé des erreurs et omissions qui lui sont reprochées
→ Le contenu des observations
Outre les mentions relatives à « l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle », les observations doivent contenir les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités. Le principe est ici simple et logique : les remarques de l’inspecteur doivent mettre l’intéressé en mesure de connaître les chefs de redressement ainsi que la somme réclamée, afin d’avoir une confrontation utile avec l’URSSAF avant tout contentieux, et afin, également, de connaître le montant du redressement envisagé.
Pratiquement donc, ces observations doivent être assorties de l’indication du mode de calcul, du montant des redressements et du montant des assiettes correspondant
Dans le même temps, il est précisé que ces observations « sont motivées par chef de redressement » et doivent comprendre « les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement »
La Cour de Cassation a statué que des observations, ne mettant pas le cotisant en mesure de connaître le montant et les bases du redressement, ne répondaient pas aux obligations prévues par l’article R 243-59 al 3 du Code de la sécurité sociale. De même, le fait que la lettre d’observation ne mentionne pas le mode de calcul des redressements envisagés est de nature à entraîner la nullité de la procédure de contrôle et l’annulation des redressements subséquents. Lorsque le contrôle est opéré à la suite d’un signalement des services fiscaux, le fait pour l’inspecteur de n’avoir pas joint la lettre de signalement et les pièces d’origine fiscale à sa lettre d’observation constitue une irrégularité de procédure
Ceci étant, il convient, également, de fixer les limites de cette obligation. Ainsi, l’organisme de recouvrement n’est pas contraint d’envoyer au cotisant l’intégralité du rapport de contrôle de l’agent avec toutes ses annexes ou encore une liste nominative de tous les salariés concernés par le redressement. De la même manière, l’omission dans la lettre d’observations de la mention des textes permettant à l’URSSAF d’intégrer la CSG et la CRDS ne rend pas le contrôle irrégulier. La réception par l’employeur d’une lettre d’observations sans que soient jointes les annexes auxquelles la lettre se réfère ne rend pas non plus la procédure de contrôle irrégulière
Le document doit également indiquer au cotisant :
– qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations. D’ailleurs, par un arrêt du 3 mars 1994, la Chambre sociale a décidé que cette formalité, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle ainsi que la sauvegarde des droits de la défense, était « substantielle ». En d’autres termes, l’omission de cette formalité entraîne la nullité de la mise en demeure subséquente adressée par l’URSSAF à l’employeur.
– la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix
– éventuellement, la signature du directeur de l’organisme en cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle
→ Les observations pour l’avenir
Les observations pour l’avenir formulées en terme impératif dans la lettre d’observations constituent une décision de l’organisme de recouvrement susceptible de recours devant les juridictions du contentieux de la sécurité sociale
→ La signature des observations
L’article R 243-59 III prévoit qu’« à l’issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant contrôlé une lettre d’observations datée et signée par eux ». La Cour de cassation fait une lecture littérale de ces dispositions : selon elle, lorsque plusieurs inspecteurs participent aux opérations d’un même contrôle, cette lettre d’observation doit comporter la signature de chacun d’entre eux. A défaut, la lettre d’observation est irrégulière.
En cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, la lettre d’observations précise les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité. Le constat d’absence de mise en conformité est contresigné par le directeur de l’organisme effectuant le recouvrement. Rappelons que suivant l’article L 243-7-6, le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue d’un contrôle est majoré de 10 % en cas de constat d’absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l’employeur n’a pas pris en compte les observations notifiées lors d’un précédent contrôle, que ces observations aient donné lieu à redressement ou non.
→ La fin du contrôle
Il résulte de l’alinéa 5 de l’article R 243-59 que la communication à l’employeur de la lettre d’observations marque l’achèvement du contrôle ( » A l’issue du contrôle… « ), la date de fin de contrôle étant celle à laquelle la lettre d’observations est signée par l’inspecteur du recouvrement
- La réponse du cotisant aux observations de l’URSSAF
L’employeur peut répondre à ces observations dans un délai de trente jours. Ce délai commence soit le jour de la remise en main propre des observations soit à compter du jour de la première présentation de la lettre recommandée. Faute de précision, ce délai est calendaire et se termine au jour de l’envoi de la réponse par le cotisant. Qui plus est, il convient en la matière de faire application des articles 641 et 642 du Code de procédure civile.
On notera également, que la réponse du cotisant ne constitue pas une obligation. Et l’absence de réponse ne saurait être assimilée à une approbation du redressement effectué. En d’autres termes, l’organisme de recouvrement ne saurait déduire un quelconque acquiescement au redressement opéré du fait de l’absence de réponse du cotisant. L’omission de toute réponse du chef d’entreprise aux observations de l’URSSAF est sans incidence sur la suite de la procédure
On peut, également s’interroger sur les conséquences du non-respect du délai de réponse de 30 jours par l’URSSAF. Dans un arrêt du 2 juillet 1984, la Chambre sociale a, logiquement, décidé que la mise en demeure adressée à un employeur moins de trente jours après les observations de l’organisme était nulle.
Enfin, l’article R 243-59 III al 4 permet au cotisant d’indiquer toute précision ou tout complément qu’il juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.
- La réponse de l’URSSAF aux éventuelles observations du cotisant
L’organisme ne pourra mettre en œuvre le recouvrement des cotisations, majorations et pénalités faisant l’objet du redressement avant d’avoir adressé au cotisant la réponse à ses éventuelles observations.
On relèvera en outre que « lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l’agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l’objet d’une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés ». Bien que le texte soit imprécis, on peut déduire de ces dispositions que toute observation « circonstanciée » du cotisant appelle obligatoirement « une réponse motivée » de l‘inspecteur. Il sera intéressant de voir comment la jurisprudence va interpréter ces dispositions dès lors que la réponse de l’inspecteur est insuffisamment motivée ou en cas d’absence de réponse à une observation du cotisant.
On relèvera également que l’’URSSAF ne dispose pas de délai pour répondre aux observations. Ceci étant, l’organisme qui tarderait dans cet envoi se pénaliserait lui-même puisqu’il ne peut envoyer de mise en demeure avant d’avoir accompli cette formalité